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terça-feira, 6 de março de 2018

O atraso dos pagamentos pela Administração e a manutenção da execução do contrato por até 90 dias. O que fazer? [parte 3]


A ideia dessa série de textos surgiu da constatação de que muitos empreendedores que contratam com a Administração Pública sofrem com o constante atraso de pagamentos e isso tem se agravado nesse período de crise econômica. Pior ainda é a difundida ideia de que os contratados nada podem fazer antes dos 90 dias de atraso do ente público, com fulcro na interpretação errônea do inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.666/93.

No primeiro texto, recomendamos uma atuação mais cautelosa, fazendo uma análise de risco quanto à contratação com a entidade pública e considerando-se a possibilidade de atrasos de até 90 dias, mesmo não concordando com a interpretação de que não seria possível suspender os serviços ou fornecimento antes disso a fim de evitar maiores prejuízos. Portanto, sugerimos ao empreendedor que adote como análise de risco o pior cenário possível.

Para tanto, recomendou-se que não se assumam contratos públicos que comprometam grande parte da operação da empresa, de forma a viabilizar um fluxo financeiro sustentável por meio de outros contratos em caso de inadimplemento da Administração Pública.

Ademais, em especial em contratos em que haja cessão de mão de obra, a empresa deve se precaver mantendo um caixa para cobrir as despesas com pessoal pelo período de aproximadamente 90 dias, tempo que a lei exige para a rescisão contratual.

Já no segundo texto encaramos a realidade daqueles que já celebraram o contrato e estão passando pela inadimplência do ente público. Na ocasião defendemos que se tem feito uma interpretação equivocada no inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.666/93. Isso porque ele não impõe ao contratado que mantenha a execução do serviço ou fornecimento em caso do não pagamento, muito menos pelo longo período de 90 dias. Logo, defendeu-se a tese de que o empreendedor poderá suspender o serviço ou fornecimento assim que verificado o atraso da Administração. Para tanto, recomenda-se a notificação formal do ente no sentido de que a falta da regularização em "X" dias acarretará na suspensão do contrato.

Ocorre que tal medida ainda não tem pacífica adoção. Em vista disso, pode ser necessária a utilização de medida cautelar em âmbito judicial. Além da utilização da tese anteriormente defendida, na ação deverá ser reivindicado o pagamento das parcelas em atraso. Todavia, mero pedido nesse sentido pode ser um tiro pela culatra, já que a Administração poderá se utilizar do pagamento via precatório o que, como regra, não é bom negócio.

Sendo assim, já é tese bastante difundida na doutrina o pedido fundado em obrigação de fazer, mais especificamente, exigindo-se da Administração Pública que os pagamentos respeitem a ordem cronológica prevista no art. 5º da Lei nº 8.666/93:

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. 
Portanto, não se tratando de ação de execução contra Fazenda, não recairá no perigo de ter saldada a dívida por meio de precatórios. Em verdade, a Administração contratante será instada a proceder pagamentos obedecendo a ordem cronológica, sob pena de responsabilidade administrativa e penal do gestor público. Isso inibe que a Administração beneficie certos credores que podem possuir algum "apadrinhamento". Logo, em momento breve a Administração deverá proceder ao pagamento das parcelas em atraso sob pena de inviabilizar a própria atividade pública, pois não poderá fazer qualquer pagamento nos demais contratos que tenham sido inscritos em orçamento em data posterior.

Caso os atrasos superem os 90 dias, aí, conforme prescrito na lei, poderá ser reivindicada a rescisão contratual. Da mesma forma, aqui, sugere-se o pedido dos pagamentos respeitando a ordem cronológica para evitar os precatórios.

Interessante também mencionar solução prevista na Lei Complementar nº 123/06 para microempresas e empresas de pequeno porte em caso de atraso de pagamentos. A lei, em seu art. 46, prevê a possibilidade de emissão de cédula de crédito microempresarial quando o atraso superar 30 dias, contados da data de liquidação.

Originalmente, tal artigo fazia-se acompanhar de parágrafo único em que equiparava o referido instituto à cédula de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, e que sua utilização dependeria de regulamentação do Poder Executivo em até 180 dias. A regulamentação nunca ocorreu e o parágrafo único foi revogado pela LC nº 147/2014.

Diante disso, forçoso reconhecer que a disposição legal passa a ser aplicável. No entanto, ainda não há nem na doutrina ou no judiciário enfrentamento da questão. Cabe, a nosso ver, que os microempresários busquem, quando conveniente, a utilização da cédula a ser emitida pelo Administração inadimplente por 30 dias. Antes, também, verificar quais instituições financeiras poderiam negociar tal título de crédito executivo. Uma das possíveis formas de utilização seria por meio do endosso do título a uma instituição financeira que pagaria o valor nominal do título ao empresário com algum desconto pela prestação do serviço de crédito. Posteriormente a instituição financeira poderia negociar novamente o título o fazer a cobrança da Administração emissora.

No entanto, a análise desse instituto disponibilizado pelo Estatuto da Pequena Empresa necessita um maior aprofundamento e merece um texto próprio para tal fim. Logo, deixamos a discussão para amadurecimento e nova abordagem em breve. 
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terça-feira, 31 de maio de 2016

3 Motivos para o empresário conhecer o Estatuto da Pessoa com deficiência e normas correlatas

estatuto da pessoa com deficiência


Antes de dizer porque você deve conhecer o Estatuto da Pessoa com deficiência, vale uma pequena contextualização do tema para termos melhor visualização de sua importância.

Primeiramente, como se define a pessoa com deficiência? Sem a pretensão de exaurir tal discussão, nos utilizaremos da definição fornecida pelo próprio estatuto, regulamentado pela Lei nº 13.146/2015:

Art. 2º  Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 

Segundo o Censo de 2010, 23,8% da população brasileira (isso mesmo que você leu, quase 1/4 de toda a população) possui algum tipo de deficiência visual, auditiva, motora,  mental ou intelectual, em maior ou menor grau, sendo que 8,3% da população apresentava alguma deficiência severa.

Portanto, e aqui sem espaço para vitimização ou discriminação, percebe-se da importância numérica do tema. Explica-se, além das obrigações impostas pela legislação brasileira por políticas e ações inclusivas, defendemos uma visualização de um enorme mercado consumidor e cuja demanda por produtos e serviços de qualidade e direcionados a esse grupo é muito pouco aproveitada pelos empreendedores.

Então isso já nos leva ao primeiro motivo pelo qual deve-se dar atenção ao Estatuto da Pessoa com deficiência.


1. Há milhões de potenciais consumidores

Aqui, sem dar espaço à vitimização, as pessoas portadoras de deficiência, em sua maioria, querem apenas ter acesso às mesma oportunidades e também às mesmas comodidades disponibilizadas no mercado, de forma geral. No entanto, muitas vezes, dada a deficiência, são necessárias adaptações em maior ou menor grau.

O que queremos dizer é que as pessoas com deficiência não querem ficar limitadas às políticas públicas de inclusão, exigindo do mercado soluções inovadoras para melhoria de sua qualidade de vida, ou mesmo, para seu entretenimento, e estão dispostas a pagar por isso.

Veja então, que é necessário que os empreendedores, dos mais diversos ramos, realmente pensem "fora da caixa" e não se limitem às exigências legais de acessibilidade. Exemplo mais visível disso, são rampas de acesso, banheiros adaptados, linguagem de sinais em determinados veículos de comunicação e etc.

As pessoas com deficiência querem e merecem produtos que sejam especialmente direcionados a eles, assim como acontece com produtos e serviços direcionados para jovens e crianças, para idosos, para solteiros, enfim, para todo tipo de coletividade identificável na sociedade.

Logo, fácil de perceber um enorme mercado consumidor pouco explorado.


2. Exigências legais de acessibilidade

Falamos em pensar "fora da caixa" e não se limitar às exigências legais, mas é claro que, minimamente, essas medidas inclusivas devem ser executadas pelos empreendedores, sob pena de autuações e sanções administrativas.

Vamos enumerar algumas:

- De acordo com a Lei nº 8.213/91 as empresas com cem funcionários ou mais devem reservar de 2% a 5% dos cargos para beneficiários reabilitados [se refere aos segurados dos planos de benefícios da Previdência Social] ou portadores de deficiência, conforme segue:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%. 
- A Lei nº 10.098/2000 estabelece normas de construção, ampliação ou reforma de edifícios de uso coletivo e de uso privado com requisitos mínimos de acesso para pessoas portadoras de deficiência.

CAPÍTULO IV
DA ACESSIBILIDADE NOS EDIFÍCIOS PÚBLICOS OU DE USO COLETIVO
Art. 11. A construção, ampliação ou reforma de edifícios públicos ou privados destinados ao uso coletivo deverão ser executadas de modo que sejam ou se tornem acessíveis às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Parágrafo único. Para os fins do disposto neste artigo, na construção, ampliação ou reforma de edifícios públicos ou privados destinados ao uso coletivo deverão ser observados, pelo menos, os seguintes requisitos de acessibilidade:
I – nas áreas externas ou internas da edificação, destinadas a garagem e a estacionamento de uso público, deverão ser reservadas vagas próximas dos acessos de circulação de pedestres, devidamente sinalizadas, para veículos que transportem pessoas portadoras de deficiência com dificuldade de locomoção permanente;
II – pelo menos um dos acessos ao interior da edificação deverá estar livre de barreiras arquitetônicas e de obstáculos que impeçam ou dificultem a acessibilidade de pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida;
III – pelo menos um dos itinerários que comuniquem horizontal e verticalmente todas as dependências e serviços do edifício, entre si e com o exterior, deverá cumprir os requisitos de acessibilidade de que trata esta Lei; e
IV – os edifícios deverão dispor, pelo menos, de um banheiro acessível, distribuindo-se seus equipamentos e acessórios de maneira que possam ser utilizados por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Art. 12. Os locais de espetáculos, conferências, aulas e outros de natureza similar deverão dispor de espaços reservados para pessoas que utilizam cadeira de rodas, e de lugares específicos para pessoas com deficiência auditiva e visual, inclusive acompanhante, de acordo com a ABNT, de modo a facilitar-lhes as condições de acesso, circulação e comunicação.
Art. 12-A.  Os centros comerciais e os estabelecimentos congêneres devem fornecer carros e cadeiras de rodas, motorizados ou não, para o atendimento da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
CAPÍTULO V
DA ACESSIBILIDADE NOS EDIFÍCIOS DE USO PRIVADO
Art. 13. Os edifícios de uso privado em que seja obrigatória a instalação de elevadores deverão ser construídos atendendo aos seguintes requisitos mínimos de acessibilidade:
I – percurso acessível que una as unidades habitacionais com o exterior e com as dependências de uso comum;
II – percurso acessível que una a edificação à via pública, às edificações e aos serviços anexos de uso comum e aos edifícios vizinhos;
III – cabine do elevador e respectiva porta de entrada acessíveis para pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Art. 14. Os edifícios a serem construídos com mais de um pavimento além do pavimento de acesso, à exceção das habitações unifamiliares, e que não estejam obrigados à instalação de elevador, deverão dispor de especificações técnicas e de projeto que facilitem a instalação de um elevador adaptado, devendo os demais elementos de uso comum destes edifícios atender aos requisitos de acessibilidade.
Art. 15. Caberá ao órgão federal responsável pela coordenação da política habitacional regulamentar a reserva de um percentual mínimo do total das habitações, conforme a característica da população local, para o atendimento da demanda de pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.
- A Lei nº 13.146/15 (Estatuto) exige que as empresas ofereçam ambiente de trabalho inclusivo:

Art. 34.  A pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
§ 1º  As pessoas jurídicas de direito público, privado ou de qualquer natureza são obrigadas a garantir ambientes de trabalho acessíveis e inclusivos. 
- O mesmo Estatuto garante a reserva de vagas de estacionamento próximas do acesso de circulação de pedestres (próximas das portas de acesso aos estabelecimentos, propriamente ditos):

Art. 47.  Em todas as áreas de estacionamento aberto ao público, de uso público ou privado de uso coletivo e em vias públicas, devem ser reservadas vagas próximas aos acessos de circulação de pedestres, devidamente sinalizadas, para veículos que transportem pessoa com deficiência com comprometimento de mobilidade, desde que devidamente identificados.
§ 1º  As vagas a que se refere o caput deste artigo devem equivaler a 2% (dois por cento) do total, garantida, no mínimo, 1 (uma) vaga devidamente sinalizada e com as especificações de desenho e traçado de acordo com as normas técnicas vigentes de acessibilidade.
- Também, conforme a Lei nº 13.146/15, empresas de transporte coletivo e locadoras de veículo devem oferecer veículos próprios para pessoas com deficiência:

Art. 48.  Os veículos de transporte coletivo terrestre, aquaviário e aéreo, as instalações, as estações, os portos e os terminais em operação no País devem ser acessíveis, de forma a garantir o seu uso por todas as pessoas.
§ 1º  Os veículos e as estruturas de que trata o caput deste artigo devem dispor de sistema de comunicação acessível que disponibilize informações sobre todos os pontos do itinerário.
§ 2º  São asseguradas à pessoa com deficiência prioridade e segurança nos procedimentos de embarque e de desembarque nos veículos de transporte coletivo, de acordo com as normas técnicas.
§ 3º  Para colocação do símbolo internacional de acesso nos veículos, as empresas de transporte coletivo de passageiros dependem da certificação de acessibilidade emitida pelo gestor público responsável pela prestação do serviço.
Art. 49.  As empresas de transporte de fretamento e de turismo, na renovação de suas frotas, são obrigadas ao cumprimento do disposto nos arts. 46 e 48 desta Lei.
[...]
Art. 51.  As frotas de empresas de táxi devem reservar 10% (dez por cento) de seus veículos acessíveis à pessoa com deficiência.
§ 1º  É proibida a cobrança diferenciada de tarifas ou de valores adicionais pelo serviço de táxi prestado à pessoa com deficiência.
§ 2º  O poder público é autorizado a instituir incentivos fiscais com vistas a possibilitar a acessibilidade dos veículos a que se refere o caput deste artigo.
Art. 52.  As locadoras de veículos são obrigadas a oferecer 1 (um) veículo adaptado para uso de pessoa com deficiência, a cada conjunto de 20 (vinte) veículos de sua frota.
Parágrafo único.  O veículo adaptado deverá ter, no mínimo, câmbio automático, direção hidráulica, vidros elétricos e comandos manuais de freio e de embreagem.

3. Incentivos públicos às empresas que contratam pessoas portadoras de deficiência

Há muito tempo vem se discutindo a possibilidade de se conceder incentivos fiscais às empresas que possuam uma política de contratação de pessoas com deficiência, inclusive como ocorre em outros países, mas por aqui, ainda não há norma legal nesse sentido. Apenas a já referida Lei nº 8213/91 que obriga a reserva de cargos sem qualquer contraprestação por parte do Poder Público.

De concreto, o Estatuto da Pessoa portadora de deficiência acrescentou à Lei nº 8.666/93 alguns dispositivos sobre preferência na contratação ou utilização como critério de desempate na licitação para empresas que cumpram a "reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social".

Segue a redação legal:

Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[...]
§ 2º  Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
...
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
...
§ 5º  Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
...
II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
No entanto, em uma análise preliminar, vemos que a alteração legal não parece que vá ter efetividade, tanto se considerarmos sob o prisma de medida de inclusão social, quanto sob o procedimental da licitação. Mas isso será análise para um novo texto.

Portanto, a visualização da pessoa com deficiência, não como um ônus imposto por normas de inclusão social, mas como um potencial novo grupo de consumo a ser explorado, pode colaborar efetivamente no desenvolvimento de melhores produtos e serviços direcionados a essa população, aumentando a qualidade de vida dessas pessoas e de quebra, representando um novo nicho para expansão de negócios, sempre de grande importância, em especial em momentos de crises.

E você, já tem alguma experiência na inclusão de pessoas com deficiência no seu negócio e que gostaria de compartilhar? Seja nosso convidado especial!

Agora leia o texto sobre como o Estatuto da Pessoa com deficiência impactou na Lei de Licitações
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