Primeiramente, vale desabafar e questionar qual o prazer sórdido que o legislador tem em transformar leis em verdadeiras colchas de retalho, com milhares de remissões entre artigos em diferentes capítulos da mesma norma, ou em outras normas, que faz o aplicador se sentir numa verdadeira caça ao tesouro, envolto numa infinidade de mapas e pistas dispersas. E mesmo quando se está diante da norma, é necessário fazer um enorme esforço para interpretar suas redações muitas vezes esdrúxulas.
Feito o desabafo, vamos nos debruçar sobre mais uma das alterações feitas à Lei nº 8.666/93, agora pela Lei nº 13.146/2015, também conhecida como o Estatuto da Pessoa com deficiência. Essa lei, em linhas gerais, traz nova hipótese de desempate e a possibilidade de se criar margem de preferência para empresas que cumprirem com a "reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social".
Vejamos a nova prescrição estabelecida na Lei Nacional de Licitações:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.Pois bem, no § 2º do art. 3º, o Estatuto da Pessoa com deficiência oferece mais um critério de desempate, qual seja, para a empresa que comprove o cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e, frise-se o "e", para empresas que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Mais adiante, no § 5º, a lei traz a mesma expressão. Então vamos tentar entender do que se trata, primeiramente, a comprovação do cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social.
[...]
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
[...]
§ 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Destacamos.)
A lei a que o dispositivo se refere é a Lei nº 8.213/91, já comentada em texto anterior, que determina que empresas com cem funcionários ou mais devem reservar de 2% a 5% dos cargos para beneficiários reabilitados [se refere aos segurados dos planos de benefícios da Previdência Social] ou portadores de deficiência.
Segue o dispositivo da Lei nº 8.213/91:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:Como primeiro questionamento, temos que o responsável pela licitação deverá oferecer uma vantagem (critério de desempate ou margem de preferência) a uma empresa que minimamente cumpra uma obrigação legal? As empresas já estão obrigadas a contratar pessoas com deficiências, independentemente de participação em licitações.
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.
Ok, podemos justificar que se trata de mais uma forma de fiscalizar e forçar as empresas a cumprirem uma norma legal já vigente e eficaz. Até porque, o novo art. 66-A da Lei nº 8.666/93, exige a manutenção dos cargos reservados durante toda a execução do contrato administrativo [1].
Mas outra pergunta que faço. Na hipótese de estarmos diante de duas empresas, uma com 90 funcionários e a outra com cem ou mais. A primeira não está obrigada a ter em seus quadros pessoas com deficiência. Mesmo assim, o ente licitador oferecerá a vantagem para empresa com 100 ou mais empregados? Ambas as empresas estão em conformidade com a lei. Porque uma mereceria vantagem em relação a outra?
E quanto à segunda parte da prescrição legal que fala genericamente no cumprimento às regras de acessibilidade previstas na legislação? Como será verificado o atendimento das regras de acessibilidade, visto que estas estão dispersas em diversas normas? E além disso, quando será feita a verificação desses requisitos? Veja, seria necessário uma averiguação no ambiente de trabalho oferecido pela empresa às pessoas portadoras de deficiência. Como e em que momento a Administração faria isso?
Nem precisamos ir adiante para ver o grande problema que o legislador criou para a celeridade do processo licitatório.
Para não sairmos da discussão sem oferecer qualquer alternativa de solução, nos parece que caberia determinar em edital quais as normas legais de acessibilidade seriam exigidas, estabelecendo-se, por exemplo, que a averiguação do local de trabalho, quanto à sua acessibilidade, seria feita apenas para fins de contratação, sob pena de, em se fazendo diferente disso, inviabilizar todo o processo. Imagine o transtorno de tal verificação durante o processo concorrencial.
No que concerne à alteração do § 5º do mesmo art. 3º, as dúvidas são as mesmas já levantadas anteriormente. A empresa com mais de cem empregados e que cumpra a reserva de cargos terá uma margem de preferência em relação a outra empresa que possua menos de cem empregados, sendo que essa não tem obrigação legal de reserva de cargos para pessoas com deficiências? E como se dará a fiscalização do cumprimento das normas de acessibilidade?
Por fim, ainda cabe destacar, que temos conhecimento de que as empresas têm extrema dificuldade de preencher o número mínimo de cargos reservados a pessoas com deficiência, como principal motivo, a falta de mão de obra qualificada que assim se enquadre. Temos um problema de base, visto que, ao que parece, não temos políticas de qualificação profissional voltadas para pessoas com deficiência, mas apenas políticas assistencialistas, já tradicionais de nossa política nacional. Muitas bolsas, e pouco financiamento de educação e qualificação para que as pessoas possam entrar efetivamente no mercado de trabalho e deixem de depender do assistencialismo estatal. Mas isso, é outro assunto.
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[1] Art. 66-A. As empresas enquadradas no inciso V do § 2o e no inciso II do § 5o do art. 3o desta Lei deverão cumprir, durante todo o período de execução do contrato, a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, bem como as regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
Parágrafo único. Cabe à administração fiscalizar o cumprimento dos requisitos de acessibilidade nos serviços e nos ambientes de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
