Como bem
se sabe, a Lei Complementar nº 123 concedeu a microempresas e empresas de
pequeno porte uma série de benefícios, fiscais, de desburocratização, de
facilidade no acesso às aquisições públicas, entre outros.
Entre as
facilitações de acesso ao mercado público, para efeitos de participação no
certame, a empresa beneficiária da LC nº 123 poderá apresentar a documentação
de regularidade fiscal e trabalhista ainda que apresente alguma restrição,
conforme art. 43 da referida norma. Isso porque, tais documentos são apenas exigíveis
das microempresas e empresas de pequeno porte para fins de efetiva contratação.
Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Observe
que havendo alguma restrição na documentação de regularidade fiscal ou
trabalhista, a Administração concederá prazo para que a empresa beneficiária da
LC 123 regularize a fim de formalizar a contratação. Em isso não ocorrendo,
decairá o direito à contratação, sendo facultado convocar licitantes
remanescentes na ordem de classificação para assinar o contrato.
A dúvida
que surge nessa hipótese, visto que a lei, supostamente, não esclarece, é se as
empresas convocadas deverão aceitar as condições e valores da primeira colocada
ou poderão assinar o contrato conforme sua própria proposta.
Não nos parece adequado aplicar a regra do art. 64, §2º, da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, ou seja, a convocada deverá ser contratada pelo valor da proposta da primeira classificada, dando que diversas são as situações. (...) Para a aplicação a está hipótese do art. 64, §2º, a Lei Complementar federal n. 123/2006 deveria ser expressa, o que, como vimos, não o é. Portanto, a solução está na contratação da licitante convocada pelo valor de sua proposta se esta for, pelos critérios admitidos no edital, aceitável pela Administração Pública.[1]
Discordamos
nesse ponto do autor, pois é justamente o dispositivo que oferece a solução
interpretativa para o § 2º do art. 43 da LC 123.
Como se
sabe, é necessário que a interpretação leve em consideração o sistema jurídico
em que a norma analisada se insere. Na situação em comento, o art. 43 da LC 123
se insere no sistema jurídico das contratações públicas, em que pese a referida
lei tratar de forma mais ampla o tema das ME, EPP e MEI.
Portanto,
a boa técnica exige que a interpretação e aplicação da lei, quando essa não for
totalmente clara, recorra a normas de aplicação subsidiária, no caso a Lei
Geral de Licitações e Contratos Administrativo.
Ademais,
temos que partir do pressuposto que o legislador não se utiliza de
terminologias em vão, sem um fim específico. Logo, quando o legislador optou
por dizer que seriam convocadas as licitantes remanescentes, a nosso
ver, há aí um propósito muito claro.
Tal
definição na Lei nº 8.666/93 é utilizada em duas oportunidades bem
características, no já referido art. 64, § 2º, e no art. 24, inc. XI.
Vale
transcrever os referidos:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;(...)Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.(...)§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
Observe
que nas duas vezes em que a lei se utiliza do termo remanescente, indica que
esse deverá assumir as mesmas condições e preços propostos pelo licitante vencedor.
Inclusive, ao ler o § 2º do art. 64, percebe-se facilmente que o dispositivo da
LC nº 123 é verdadeira importação da Lei Geral de Licitações, pois ambas tratam
da contratação do remanescente em caso de não assinatura do contrato pelo
vencedor do certame.
Para nós
resta muito claro, com isso, que na hipótese do § 2º do art. 43 da LC 123, o
convocado remanescente deverá aceitar as condições propostas pelo licitante
vencedor para ter direito a assinar o contrato com a Administração Pública.
[1]
GASPARINI, Diogenes. Direito
Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 646.
Detalhe é a diferença no Pregão! Já que se o vencedor apresentou o menor preço, porém foi posteriormente desclassificado e não pôde assinar o contrato, a administração chama o segundo e este licitante, diferentemente do que prevê Lei 8.666/1993, não precisa seguir o mesmo preço da proposta originalmente vencedora. Ele pode praticar o próprio preço. Nessa hipótese, contudo, também é facultado ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor (afinal, o licitante com quem ele havia negociado anteriormente foi desclassificado na habilitação).
ResponderExcluirBem pontuado, todavia o raciocínio não se aplica no caso do art. 43, § 2º, da LC nº 123. Primeiramente, porque não se trata de inabilitação ou desclassificação de propostas. Na verdade, a não regularização pela Me ou EPP equivale a recusa a assinar o contrato, gerando inclusive aplicação de sanções do art. 81 da Lei nº 8666/93. Isso também nos leva, necessariamente, à conclusão de que o certame licitatório (a fase concorrencial do processo de contratação) já teve seu fim alcançado (adjudicação do objeto e homologação), logo se extinguiu do mundo jurídico. Portanto, não mais possível aplicar as regras dos incisos XVI e XVII do art. 4º da Lei nº 10.520, quais sejam, convocar os demais licitantes e mesmo negociar preços. Como dito, a etapa licitatória já se encerrou. Isso fica claro, em especial, porque a LC 123, confere prazo de 5 dias úteis para a regularização da documentação, prazo esse incompatível com o procedimento do pregão, caracterizado pela sua celeridade. Assim, para a aplicação do art. 43, § 2º, da LC 123, é condição sine qua non o processo competitivo ter se encerrado com a adjudicação do objeto e homologação da licitação.
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